加班费计算基准的合理性和合法性 作者：缪媛媛     时间：2018-05-22    来源：互联网

案情介绍：

董某等6人2008年进入江苏某A医疗器械股份有限公司工作，2012年2月双方协议转入同一集团控股的江苏某B医疗器械有限公司工作，从事普通车工、数控车工、钳工等工作，均按期签订劳动合同，在合同中约定实行综合计算工时制，工资报酬的计算方式为基本工资（最低工资标准）加内部绩效工资。但在工作过程中，加班是常态，每个工作日平均加班4小时，每个周末只在周日休息半天，法定节假日基本不休。工资是计件制支付。董某等人2013年9月4日向武进区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求江苏某B医疗器械有限公司支付2011年10月至2013年9月的加班工资。B公司在庭审中辩称，虽然有员工加班，但是单位已经付清了加班工资。其单位实行计件制，多劳多得，并且没有设定劳动定额，根据《江苏省高院劳动案件审理指南》第四章第三节第三部分计件制加班工资问题的规定，无法确定劳动定额或没有劳动定额计件工资制度下，加班工资可转化成计时工资制算得时薪，其单位计得的时薪远远高于最低工资标准，是合法的。

案件焦点：

1、计件制的劳动定额如何确定？

2、我国的法律关于工时制度有何规定？

3、如何确定加班工资计算基准？

4、考勤记录保管的规定？

分析：

1、劳动定额是指在一定的生产技术和组织条件下，为生产一定数量的产品或完成一定量的工作所规定的劳动消耗量的标准。劳动定额有工时定额和产量定额两种形式。工时定额就是生产单位产品或完成一项工作所必须消耗的工时；产量定额就是单位时间内必须完成的产品数量或工作量。工时定额和产量定额互为倒数，工时定额越低，产量定额就越高，反之，工时定额越高，产量定额就越低。在制造业里，单件小批生产的组织主要采用“工时定额”；大批量生产的组织主要采用“产量定额”。

根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条的规定：对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。

从该法条可以看出，1、确定劳动定额的主体为用人单位。确定劳动定额和计件报酬标准是用人单位的义务。2、劳动定额的确定应当遵循“合理”的原则，应根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条关于标准工时的规定确定劳动定额。

2、工时是指劳动者根据劳动合同的规定，为履行劳动义务而从事劳动的时间。根据《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》、原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发［1994］503号）等规定，目前，我国的工时制度主要分为两大类，标准工时制度与特殊工时制度。特殊工时又分为不定时工时制、综合计算工时制。

劳动法明确约定了我国实行的是每日工作８小时、每周工作４０小时这一标准工时，同时，另外两种特殊工时制度制定和审批的依据也是标准工时制度。

实行综合计算工时制和不定时工作制的职工仍然享有法定休息的权利，这是宪法和劳动法赋予劳动者的休息权，在任何情况下用人单位都应该保护劳动者的这项权利。

3、根据劳动法第四十四条规定，用人单位安排加班的，应以不同的比例(具体为延时1.5倍，休息日2倍，法定休假日3倍)为标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，其参照的标准是劳动者正常工作时间工资。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十五条规定，“劳动者正常工作时间工资”是指劳动者本人所在工作岗位相对应的工资。

关于加班工资的计算基数。我们认为不应确定劳动合同中约定的基本工资即市最低工资标准。理由如下：

董某与用人单位都在庭审中承认了工资计算的依据是计件制，并且由计件制转化为12.5元/工时。而劳动合同中约定的工资报酬的方式是基本工资（确定为每月市最低工资标准）和绩效工资相结合的内部工资分配办法。用人单位利用其签订合同时的有利地位与劳动者签订了该份劳动合同，但是劳动者不认可用人单位在劳动合同中约定的工资报酬方式，并且双方也从未按照该合同所约定的报酬方式领取和支付过工资。

律师认为劳动者与用人单位双方以实际履行变更了合同条款，并且一直按照变更后计件制的方式履行劳动合同，这一变更合同条款的行为是有效的。故劳动者主张加班工资的计算基数应当以按照变更后实际履行的劳动合同计算。

究竟基数如何计算，律师认为应当按照《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定进行计算。

第六十四条  本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：

（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；

（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行

（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

4、关于考勤记录。根据常州市中级人民《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十二条，用人单位应当书面记录劳动者的出勤情况，并保存两年以上备查。“两年”是指劳动者申请劳动仲裁之日起往前推算两年，该案中董某于2013年9月2日向武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，故用人单位应提供2011年9月3日至2013年9月2日的考勤记录，若在两年保存期内单位无法举证，应承担举证不利的责任。

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