未办就业证的外籍员工劳动合同效力问题 作者：缪媛媛律师     时间：2018-02-11    来源：互联网

案情介绍：2013年7月，德籍员工A先生进入中国某上市公司工作，由A先生担任该公司某部门质量总监，双方签订书面劳动合同，合同中就合同期限、工作内容、工作时间、报酬、福利待遇、解约补偿等内容达成一致。入职至今，公司未为A先生办理外国人就业许可证书,A先生也无外国人就业证，现公司以双方劳动合同违反法律规定为由主张合同无效，并拒绝支付合同约定的提前解约的补偿。

该案焦点在于该份劳动合同是否有效？

第一种观点：合同无效。   

首先，依据《外国人在中国就业管理规定》第八条“在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”而A先生至今未取得《外国人就业证》，因此其在中国境内属非法就业。

其次，依据《劳动合同法》第18条第三项的规定，“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效 。”该条款即明确约定了劳动合同主体必须符合法律的规定，主体必须合法。即签订劳动合同的双方必须符合法律规定的用人单位资格和劳动者资格。A先生在国内无就业资格，其作为就业主体不符合法律规定。

最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款的规定，“外国人在中国就业必须取得外国人就业证，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”

所以，A先生与公司签订的劳动合同无效。

第二种观点：合同有效。

首先，A先生与公司在平等自愿基础上签订的《劳动合同》是双方的真实意思表示。在合同已经实际履行近三年且A先生投入大量工作，取得了卓越成效，将铸造品种从70种研发升级至850种的情况下，公司又以合同违反法律法规为由主张合同无效，明显违背诚实信用原则；

其次，最高院关于《合同法》司法解释第十四条规定；合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《外国人在中国就业管理规定》属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，违反该规范的并不必然导致合同无效；

最后，《外国人在中国就业管理规定》第五条“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。”说明办理就业证是用人单位聘用外国人的先合同义务，同时也是涉外劳动合同的法定生效要件，致使本合同违反强制性规定的原因并不在A先生，而在于公司未为A先生申请就业许可及办理Z字签证，A先生作为外国人，对于中国的法律规定并不清楚，而该公司作为一家具有完整风控法务部门的大型上市公司，应当严格按照国内法律规定执行。

所以，公司主张确认合同无效的理由不足。

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